Contrôle fiscal

Le contrôle fiscal et le contentieux fiscal

  1. Les différentes modalités du contrôle fiscal
    1. Le contrôle sur pièces
    2. Le contrôle après envoi d’un avis de vérification
      1. La vérification de comptabilité
      2. L’examen contradictoire de situation fiscale d’ensemble (ECSFP)
    3. Les contrôles inopinés
      1. Le droit de visite et de saisie- art L 16B du LFP (Livre des Procédures Fiscales)
      2. La procédure de flagrance fiscale- art L 16-0 BA du LPF
      3. Le droit d’enquête- art L 80 F à L 80 J du LPF
      4. Le droit d’audition- LPF art. L 10-0 AB
  2. Le contentieux du contrôle fiscal
    1. Quand débute le contentieux ?
    2. La procédure de contentieux en acceptant la doctrine administrative
    3. La procédure de contentieux en contestant la doctrine administrative : le RPEP (recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat)
    4. La procédure de contentieux en contestant la règle fiscale du Code Général des Impôts
      1. Le contrôle de constitutionnalité : la QPC question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil Constitutionnel
      2. La conformité au droit européen : la question préjudicielle devant la CJUE Cour de Justice de L’Union Européenne
      3. La conformité aux droit international : les traités de non-double imposition

Les différentes modalités du contrôle fiscal

Le contrôle sur pièces

Le contrôle sur pièces consiste en l’analyse à partir du bureau des déclarations fiscales des personnes physiques ou morales. Il peut déboucher sur l’envoi d’une demande de renseignements (imprimé 754), à laquelle le contribuable n’est pas tenu de répondre, comme à l’envoi d’une proposition de rehaussement dite imprimé 2120. Le contribuable dispose d’un délai de 30 jours pour répondre, qui peut être porté à 60 jours. La procédure suivie est la même qu’en cas de contrôle fiscal, à ceci près qu’il n’y a pas eu d’envoi d’avis de vérification.

Il peut déboucher aussi sur une demande d’éclaircissements ou de justifications (imprimé 2172 qui présente un caractère contraignant. L’usage par l’administration de cette procédure s’apparente plus à l’ECSFP, voir 1.2.2 ci-après. Quand l’administration débute par un questionnaire 2172 avant d’entamer une ECSFP, les conseils arguent d’un vice de la vérification, le contribuable n’ayant pas été averti par un avis de vérification du début de la vérification.

Le contrôle après envoi d’un avis de vérification

La vérification de comptabilité

Après la réponse du contribuable, l’administration peut abandonner certains redressements et procède à l’envoi d’un imprimé 3926 : réponse aux observations du contribuable.

Pour les questions de fait (par opposition aux points de droit), le contribuable peut, dans le délai de 30 jours, saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, ou la commission départementale de conciliation.

Après l’avis éventuel de la commission départementale, l’administration met alors en recouvrement les impositions (imprimé 3970).

Le contribuable peut exercer un recours contentieux devant le service des impôts sur les redressements mis en recouvrement jusqu’au 31 décembre de la seconde année suivant la mise en recouvrement du rôle ou du versement de l’impôt contesté si celui-ci n’a pas donné lieu à l’établissement d’un rôle.

L’administration dispose alors d’un délai de 6 mois pour trancher, avec possibilité d’un délai supplémentaire de 3 mois.

L’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle (ECSFP)

L'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques (ESFP) a pour but de vérifier la sincérité et l'exactitude de la déclaration d'ensemble des revenus.

Il peut être mis en œuvre de manière autonome ou à la suite d'un contrôle sur pièces ou encore venir en complément d'une vérification de comptabilité pour apprécier la situation de l'exploitant ou des principaux dirigeants ou associés de l'entreprise.

Il consiste à contrôler la cohérence entre, d'une part, les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal.

Il se caractérise généralement par la mise en œuvre des articles L 16, L 16 A et L 169 du LPF dont les dispositions combinées permettent à l'administration de taxer d'office au niveau du revenu global les sommes (solde débiteur d'une balance de trésorerie, crédits bancaires, etc.) dont le contribuable n'a pu justifier l'origine.

L'ESFP se déroule, en règle générale, dans les locaux du service des impôts. Il peut également avoir lieu chez le conseil du contribuable, au siège de son entreprise ou à son domicile si l'intéressé en formule la demande.

Les contribuables qui font l'objet d'un ESFP bénéficient d'un certain nombre de garanties, analogues, pour certaines d'entre elles, à celles prévues en matière de vérification de comptabilité.

Les contrôles inopinés

Le droit de visite et de saisie art L 16B du LFP

Le paragraphe I de l'article L16 B du LPF énumère les cas de présomption de fraude dans lesquels l'autorité judiciaire peut autoriser l'administration fiscale à procéder aux visites et saisies. Ainsi en est-il lorsque le contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices, ou de la taxe sur la valeur ajoutée :

Le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance (TGI) peut seul délivrer une ordonnance de visite dans les lieux qui ressortissent à la compétence du tribunal. Le magistrat doit vérifier de manière concrète le bien-fondé de la demande qui lui est faite par l'administration fiscale. Cette demande doit ainsi comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite.

L'ordonnance de visite doit comporter :

Remarque : L’exercice de cette faculté par le contribuable n’entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie. Ainsi, si le contribuable n’arrive pas à joindre son conseil, cela n’entraîne aucune conséquence sur le déroulement et sur la validité de la procédure de visite et de saisie. Il en va de même dans le cas où le conseil ne peut se rendre sur les lieux avant la fin de la visite.

Par ailleurs, le juge doit motiver sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée.

La procédure de flagrance fiscale art L 16-0 BA du LPF

La procédure de flagrance fiscale est codifiée à l’article L. 16-0 BA du livre des procédures fiscales (LPF).

La procédure de flagrance fiscale ne peut être mise en œuvre que dans le cadre des procédures suivantes, limitativement énumérées par la loi : le droit de visite et de saisie (LPF, art. L. 16 B), le droit d’enquête (LPF, art. L. 80 F), la vérification de la TVA (LPF, art. L. 13), le contrôle de la TVA des redevables placés sous le régime simplifié d’imposition (LPF, art. L. 16 D), la vérification inopinée (LPF, art. L. 47 al. 4).

Lorsque les conditions de mise en œuvre de cette procédure sont réunies, la notification d’un procès-verbal de flagrance fiscale emporte des effets sur les régimes d’imposition et les procédures de contrôle et de reprise. Elle permet également la prise immédiate de saisies conservatoires sans autorisation préalable du juge, selon les modalités définies à l’article L. 252 B du LPF, et l’application d’une amende spécifique.

Afin d’assurer le respect des droits de la défense, le contribuable dispose de garanties et de voies de recours, selon des dispositifs spécifiques nouvellement créés ou dans les conditions de droit commun.

La mise en œuvre de la flagrance fiscale doit être justifiée par l’une des quatre situations suivantes :

Pour mettre en œuvre la flagrance fiscale, l’administration doit en outre apporter la preuve de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d’une créance fiscale. La menace pesant sur le recouvrement de la créance résulte de l’examen des circonstances de fait. Ces éléments ont trait au comportement ou à la situation du débiteur (entreprise éphémère, par exemple), ou encore à des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la dette (par exemple la multiplication des créanciers, l’existence de biens grevés de plusieurs hypothèques pour des sommes importantes, ou tout acte préparatoire manifestant l’intention du redevable d’organiser son insolvabilité).

La notification du procès-verbal de flagrance fiscale a pour effet de permettre la réalisation immédiate de saisies conservatoires, selon les modalités définies à l’article L. 252 B du LPF.

Par dérogation aux dispositions de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, le comptable de la Direction générale des finances publiques (DGFIP) peut prendre, dès la notification du procès-verbal mentionné à l’article L. 16-0-BA du LPF, des mesures conservatoires sans autorisation du juge.

Ces mesures conservatoires sont toutefois régies par les textes précités et sont limitées aux saisies conservatoires, qui permettent de saisir des droits corporels (stock, véhicule, meuble meublant, par exemple), incorporels (somme d’argent, valeurs mobilières, principalement) ou de créances (comptes bancaires, créances détenues auprès de clients, essentiellement).

Les sûretés judiciaires, qu’elles portent sur les immeubles, les fonds de commerce ou les parts d’associés, ne sont pas concernées par le dispositif. Aucune inscription d’hypothèque ou nantissement ne peut donc être effectué.

Détermination du montant des mesures conservatoires

Les saisies conservatoires peuvent être pratiquées à hauteur d’un montant dont le plafond est déterminé selon les modalités définies au I de l’article L. 252 B du LPF, fonction de la nature de la créance : impôt sur le revenu, impôt sur les sociétés ou TVA.

Ces saisies conservatoires peuvent être pratiquées de manière cumulative pour l’impôt direct et la TVA.

Le montant de ces saisies, et les modalités de calcul qui y concourent, sont portés à la connaissance du contribuable dans un procès-verbal établi par l’huissier qui procède à sa signification, selon les dispositions de l’article 221 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992.

Le droit d’enquête art L 80 F à L 80 J du LPF

Les agents des finances publiques ayant au moins le grade de contrôleur disposent d'une procédure d'enquête administrative pour rechercher les manquements aux règles de facturation auxquelles sont soumis les assujettis à la TVA et, le cas échéant, contrôler les obligations liées à la facturation électronique.

Cette procédure permet d'intervenir de manière inopinée dans les locaux professionnels d'un assujetti ou, sur convocation dans les bureaux de l'administration, d'auditionner celui-ci. Les interventions ou auditions sont conduites dans les conditions fixées par les articles L 80 F et L 80 G du LPF.

A l'issue de l'enquête, c'est-à-dire dans les trente jours qui suivent la dernière intervention sur place ou la dernière convocation, l'administration établit un procès-verbal. L'assujetti dispose d'un délai de trente jours pour faire valoir ses observations.

Quant aux conséquences de l'enquête, les constatations opérées au cours de celle-ci ne peuvent être opposées à l'assujetti ainsi qu'aux tiers concernés par la facturation que dans le cadre d'une procédure de vérification fiscale au regard des impositions de toute nature et de la procédure d'enquête. Elles peuvent cependant être utilisées pour la mise en œuvre des procédures de visite et de saisie ou de flagrance fiscale.

Le droit d’audition LPF art. L 10-0 AB

Pour la recherche des manquements aux règles relative à la domiciliation en France, à la non-déductibilité des commissions à l'exportation versées aux agents publics et à la répression de l'évasion fiscale internationale , les agents des finances publiques ayant au moins le grade de contrôleur peuvent entendre toute personne, à l'exception du contribuable lui-même, susceptible de leur fournir des informations utiles à l'accomplissement de leur mission. Les informations ainsi recueillies peuvent ensuite être opposées au contribuable dans les conditions de droit commun.

L'audition peut avoir lieu dans les locaux de l'administration ou dans tout autre endroit choisi par la personne entendue, à l'exception de son domicile privé. Au moins huit jours avant la date proposée pour l'audition, celle-ci doit avoir reçu une demande lui en précisant l'objet, la possibilité de refuser d'être entendue ainsi que la possibilité de se faire assister par un interprète. Un procès-verbal des questions posées et des réponses obtenues ainsi que de l'identité et de l'adresse de la personne entendue est dressé par l'agent de l'administration ayant procédé à l'audition. L'éventuel refus de la personne entendue de contresigner ce procès-verbal y est, le cas échéant, mentionné.

Le contentieux du contrôle fiscal

Quand débute le contentieux ?

En matière de procédure de redressement contradictoire, comme en matière d’impositions d’office (taxation d’office, évaluation d’office), le contentieux débute après la mise en recouvrement des impositions.

Cela signifie que toute la phase de négociation/discussion avec le service vérificateur et sa hiérarchie, comme la phase de négociation devant les commissions départementales n’est pas considérée comme un contentieux, mais une phase de la vérification.

En matière d’impositions d’office, la phase de vérification est allégée car il n’est pas offert au contribuable la possibilité de répondre comme de saisir les commissions départementales. Mais le contribuable a droit à la phase contentieuse.

La procédure contentieuse en acceptant la doctrine administrative

Sommairement, les juridictions de l’ordre administratif sont compétentes en matière d’impôts directs et de taxes sur le chiffre d’affaires comme en matière d’impôts locaux. Les tribunaux de l’ordre judiciaire sont compétents en matière de droit d’enregistrement et d’impôt sur la fortune immobilière.

Le délai pour saisir le tribunal administratif est de deux mois à compter de la réception de la décision du service du contentieux devant lequel on a formé le recours préalable. Ensuite on saisit la Cour Administrative d’Appel et le Conseil d’Etat.

La séquence devant les tribunaux de l’ordre judiciaire est le TGI (Tribunal de Grande Instance), la Cour d’Appel et la Cour de Cassation. La procédure devant le TGI est engagée conformément à la procédure civile par voie d’assignation délivrée par huissier dans les deux mois de la décision de rejet comme précédemment.

Cette procédure se cumule avec les procédures suivantes de contestation de la règle de droit et ne doit pas être omise.

La procédure de contentieux en contestant la doctrine administrative : On saisit le Conseil d’Etat par le biais du recours pour excès de pouvoir (RPEP)

Les redressements de l’administration des finances publiques sont fondés sur les articles du CGI (Code Général des Impôts) et leur interprétation par la doctrine administrative, dite base BOFiP (Bulletin Officiel des Finances Publiques), opposable tant à l’administration qu’au contribuable. Ce BOFiP a la valeur légale d’une circulaire, inférieure donc dans la hiérarchie des normes à un décret ou à une loi. Les articles du CGI ont valeur de loi, les articles précédés d’un R. ont valeur de décret.

Une circulaire peut être contestée devant le juge administratif par la voie du RPEP : Recours pour Excès de Pouvoir. Il faut normalement un délai de 2 mois entre la décision attaquée et le RPEP. Toutefois, lorsque le recours est introduit contre une décision déjà prise par le pouvoir réglementaire ou l'administration (décrets, arrêtés, circulaires, instructions, etc.), un recours préalable n'a pas à être intenté devant l'administration contre cette décision. Dès lors, le contribuable, peut parallèlement à son contentieux fiscal, introduire un recours en excès de pouvoir contre le BOFiP. Le RPEP contre le BOFIP est directement introduit devant le Conseil d’Etat (art R. 311-1-4° du code de justice administrative)

Exemple : (ici, ce n’est pas le BOFiP qui a été attaqué par le contribuable, mais une circulaire du ministre des finances).

Un contribuable détenant des comptes à l’étranger non déclarés avait demandé à bénéficier de la procédure de régularisation le 15 septembre 2017. Or une circulaire du 14 septembre 2017 avait relevé le taux des pénalités transactionnelles de 15 à 25% pour les contribuables dits passifs et de 30 à 35% pour les contribuables dits actifs. Le contribuable a demandé l’annulation de cette circulaire via un RPEP devant le Conseil d’Etat sur les fondements suivants :

La procédure de contentieux en contestant la règle fiscale du CGI

Le contribuable peut aussi contester la loi, au cas particulier le CGI, soit pour inconstitutionnalité, soit pour non-conformité au droit européen, soit pour non-conformité au droit international et aux traités ratifiés par la France.

Le contrôle de constitutionnalité – la QPC
(Question Prioritaire de Constitutionnalité)

On peut poser une QPC lorsque l'on est partie à une instance en cours devant une juridiction. La QPC est donc posée à titre incident.

La question peut être posée à tout moment de la procédure tant en première instance, qu'en appel ou en cassation.

La QPC doit être soulevée par écrit. L'écrit doit être motivé. Il doit toujours être distinct des autres conclusions qui sont produites dans l'instance.

Une QPC doit démontrer que sont réunies trois conditions :

1 - L'applicabilité de la loi au litige :

La disposition législative en cause doit être applicable au litige ou à la procédure, ou constituer le fondement des poursuites.

2 - L'absence de déclaration préalable de conformité :

La disposition législative en cause ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, à la fois dans les motifs et le dispositif d'une de ses décisions.
Ce critère s'applique même dans le cas où l'on invoque un nouveau fondement d'atteinte aux droits et libertés constitutionnels. Seul un changement des circonstances peut permettre de poser une QPC sur une disposition qui a déjà été déclarée conforme à la Constitution.
Pour savoir si la disposition a déjà été déclarée conforme, un tableau sur le site Internet du Conseil présente, à titre informatif, la liste de ces dispositions.

3 - Le caractère sérieux ou nouveau de la question :

Le juge de première instance ou d'appel examine si la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

Le mémoire doit motiver en quoi la disposition législative méconnait les droits et libertés que la Constitution garantit ou en quoi cette question est nouvelle.

Lorsque le juge de première instance ou le juge d'appel reçoit une QPC, il doit se prononcer sur la QPC « sans délai », c'est-à-dire rapidement.

Si les conditions sont réunies, il transmet la QPC au Conseil d'État ou à la Cour de cassation et, en principe, ne statue pas sur le fond du litige dans l'attente de la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation (sauf s'il s'agit d'une instance dans laquelle la personne est privée de liberté ou s'il y a urgence).

Le Conseil d’Etat décide de transmettre ou pas la QPC au Conseil Constitutionnel. Si la QPC n'est pas transmise, la contestation de cette non-transmission est possible seulement lors du recours en appel ou en cassation visant la décision rendue au fond.

La procédure

Le Conseil doit rendre sa décision dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. Pendant ce délai, les parties sont invitées à échanger des mémoires écrits puis, seront convoquées à une audience de plaidoirie.

La représentation par un avocat n'est pas obligatoire pour la phase d'instruction écrite. En revanche, seuls les avocats peuvent intervenir lors de l'audience publique de plaidoirie (avocats à la Cour ou aux Conseils).

La décision

Cette disposition conserve sa place dans l'ordre juridique interne. La juridiction doit l'appliquer, en prenant en compte les éventuelles réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel.

Cette décision s'impose également à tous les pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

La décision du Conseil constitutionnel porte abrogation de cette disposition, qui disparaît ainsi de l'ordre juridique. La déclaration d'inconstitutionnalité bénéficie en principe à la partie qui a présenté la QPC, à toutes celles qui ont des QPC pendantes sur la même disposition ou à celles qui avaient des instances en cours mettant en jeu cette disposition.

Il appartient toutefois au Conseil constitutionnel de fixer les effets dans le temps de sa décision d'abrogation. Par exemple, le Conseil constitutionnel peut déterminer une date ultérieure à partir de laquelle l'abrogation produira ses effets, afin notamment de laisser au Parlement le temps de corriger l'inconstitutionnalité.

Il n'est pas possible de faire appel d'une décision du Conseil constitutionnel.

La conformité au droit européen : la question préjudicielle devant la CJUE
(Cour de Justice de l’Union Européenne)

La procédure est plus simple et présente beaucoup d’analogies avec la procédure de QPC en droit interne.

A tout moment de la procédure, devant le tribunal administratif, devant la Cour Administrative d’Appel, devant le Conseil d’Etat, on peut demander à la juridiction de poser une question préjudicielle à la CJUE.

De même que pour la QPC, il faut que la question soit en lien avec le litige, qu’elle n’ait pas été tranchée et qu’elle présente un caractère sérieux. C’est le juge saisi qui décide ou pas de transmettre la question préjudicielle à la CJUE. La CJUE a un délai moyen de 14 mois pour traiter les questions préjudicielles.

Exemple : imputation des pertes des établissements stables chez la maison mère.

Une des questions standard de la fiscalité internationale concernait le vecteur juridique d’établissement à l’étranger, soit une entreprise étrangère qui désire s’installer en France, soit une entreprise française souhaitant se développer à l’étranger. Faut- il incorporer une filiale ou se contenter d’ouvrir un établissement stable ?

En raison des règles de territorialité de l’impôt sur les sociétés, les pertes subies par un établissement stable ne peuvent être remontées vers la « maison-mère » et il faut attendre que l’établissement stable soit bénéficiaire pour imputer ses pertes de démarrage.

La question semblait gravée dans le marbre jusqu’à ce qu’un contribuable danois saisisse la CJUE sous forme de renvoi préjudiciel, sur le fondement de la liberté d’établissement.

C’est l’affaire NN A/S / Skatteministeriet

(Affaire C-28/17)

(Renvoi préjudiciel – Article 49 TFUE – Impôt sur les sociétés — Réglementation fiscale nationale soumettant le transfert des pertes subies par un établissement stable, situé sur le territoire national, d’une société établie dans un autre État membre, à destination d’une société résidente faisant partie du même groupe, à une condition tenant à l’impossibilité d’utiliser les pertes pour les besoins d’un impôt étranger)

Tranchée le 4 juillet 2018.

La conformité aux droit international : les traités de non-double imposition

On est soit dans un cas de contentieux classique devant le Conseil d’Etat, et on invoque la non-conformité du redressement à la convention internationale. Soit l’article du code général des impôts n’est pas conforme au traité, et alors on suit la voie de la QPC.

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